Na czym polegają test prywatnego inwestora i test prywatnego wierzyciela?
W świetle prawa Unii Europejskiej środki posiadane przez jednostki z udziałem Skarbu Państwa stanowią zasoby państwowe i dlatego transakcje finansowe z ich udziałem mogą zostać uznane za niedozwoloną pomoc publiczną. W uniknięciu takiej klasyfikacji pomaga test prywatnego inwestora (TPI) lub test prywatnego wierzyciela (TPW) – analizy rynkowości transakcji bądź układów, do których przystępuje podmiot publiczny. Kiedy należy przeprowadzić takie badania i dlaczego warto to zrobić?
Kiedy wykonuje się test prywatnego inwestora?
Test prywatnego inwestora to analiza dotycząca rynkowości transakcji finansowej, do której zamierza przystąpić podmiot publiczny. Wykonuje się go, gdy planowane jest udzielenie wsparcia ze środków publicznych – np. dokapitalizowanie spółki czy udzielenie pożyczki.
TPI ma odpowiedzieć na pytanie: czy prywatny inwestor w podobnych okolicznościach również przystąpiłby do planowanej transakcji?
Jeśli tak, to transakcję uznaje się za rynkową. Jeśli nie – istnieje ryzyko, że wsparcie da selektywną korzyść, czyli zakłóci konkurencję na rynku poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów. W takim przypadku transakcja może być uznana za niedozwoloną pomoc publiczną[1].
Na czym polega test prywatnego wierzyciela?
Niedozwolona pomoc publiczna może przybrać także formę ulgi w spłacie zobowiązań (np. rozłożenie długu na raty lub umorzenie jego części). Takie sytuacje pojawiają się szczególnie w przypadku restrukturyzacji. Dlatego, gdy podmiot publiczny rozważa przystąpienie do układu, konieczne jest przeprowadzenie testu prywatnego wierzyciela (TPW).
TPW porównuje dwa scenariusze – przyjęcie układu restrukturyzacyjnego oraz upadłość dłużnika. Takie porównanie pozwala odpowiedzieć na pytanie, kiedy wierzytelności wierzyciela publicznego zostaną zaspokojone w większym stopniu – w przypadku zawarcia układu czy w postępowaniu upadłościowym.
Podmiot publiczny powinien przyjąć układ, tylko jeśli prywatny wierzyciel postąpiłby tak samo. Zatem gdy test prywatnego wierzyciela wykaże, że dla prywatnego wierzyciela bardziej opłacalne jest postępowanie upadłościowe, układ należy odrzucić. W przeciwnym razie przewidziane w propozycjach układowych warunki spłaty zobowiązań stanowią niedozwoloną pomoc publiczną[2].
Kto zleca test prywatnego inwestora lub wierzyciela?
Ryzyko wystąpienia niedozwolonej pomocy publicznej pojawia się w transakcjach z udziałem podmiotów publicznych, ale wykonanie TPI lub TPW mogą zlecić nie tylko jednostki z udziałem Skarbu Państwa.
Spółka prywatna również może potrzebować analizy rynkowości transakcji, jeśli wchodzi w relację finansową z podmiotem publicznym (np. ZUS-em, Urzędem Skarbowym, spółką Skarbu Państwa).
Zdarza się, że wykonanie testu prywatnego inwestora lub wierzyciela zleca podmiot, który ma być beneficjentem planowanych działań, np. pożyczkobiorcą. Jemu także zależy na tym, by transakcja lub ulga nie została uznana za niedozwoloną pomoc publiczną.
Natomiast dla podmiotu publicznego analiza przeprowadzona w ramach TPI / TPW stanowi podstawę decyzji. Dlatego wskazane jest, żeby podmiot publiczny zweryfikował test zlecony przez beneficjenta.
Na jakim etapie inwestycji należy przeprowadzić TPI i TPW?
Komisja Europejska czy organy krajowe nie analizują przeprowadzonych testów w momencie, gdy podmiot publiczny wchodzi w relacje finansowe ze spółką prywatną. Rynkowość transakcji jest weryfikowana dopiero w przypadku kontroli, np. gdy konkurent zgłosi skargę.
Dlatego test prywatnego inwestora i test prywatnego wierzyciela pełnią podwójną funkcję – przed dokonaniem transakcji wspomagają proces decyzyjny, a później – stanowią materiał dowodowy potwierdzający rynkowy charakter działań.
Jeśli rynkowość zostanie zakwestionowana, organy będą ją weryfikować, bazując na informacjach znanych w momencie, gdy podmiot podejmował decyzje o przystąpieniu do transakcji. Dlatego testy należy przeprowadzić już na etapie planowania inwestycji lub rozważania układu, a nie po faktycznym podjęciu decyzji.
Jakie są konsekwencje braku przeprowadzenia testu prywatnego inwestora / wierzyciela?
Sam brak testu prywatnego inwestora lub wierzyciela nie oznacza od razu wystąpienia niedozwolonej pomocy publicznej i nie wiąże się z sankcjami. Jednak bez testu trudno będzie wykazać, że transakcja miała charakter rynkowy.
Dodatkowo Komisja Europejska uznaje TPI/TPW tylko wtedy, gdy został on wykonany przed daną transakcją. Dlatego jeśli KE zakwalifikuje podjęte działania jako niedozwoloną pomoc publiczną, na wykonanie testu będzie za późno. Nastąpi wtedy ekonomiczne unieważnienie transakcji, które w zależności od sytuacji może oznaczać:
- wypowiedzenie umów finansowania lub pożyczek – obowiązek natychmiastowego zwrotu otrzymanych środków wraz z odsetkami windykacyjnymi,
- unieważnienie zawartego układu restrukturyzacyjnego – powrót do pierwotnego zadłużenia.
Zgodnie z prawem Unii Europejskiej, by przywrócić skuteczną konkurencję konieczne jest bezzwłoczne odzyskanie pomocy wraz z odsetkami[3]. Natomiast dla spółki obowiązek natychmiastowego zwrotu otrzymanych środków to ryzyko utraty płynności, a dla osób nią zarządzających – konsekwencje reputacyjne.
Z jakich elementów składa się analiza rynkowości transakcji?
Zawartość testu prywatnego inwestora i testu prywatnego wierzyciela jest uregulowana w prawie restrukturyzacyjnym. Zgodnie z art. 140 TPW składa się z informacji o przewidywanym stopniu zaspokojenia poszczególnych wierzycieli publicznoprawnych w ramach wykonania układu (scenariusz 1) oraz w postępowaniu upadłościowym (scenariusz 2). W obrębie tych scenariuszy przedstawiane są szczegółowe dane, takie jak:
- treść propozycji układowych wobec poszczególnych wierzycieli publicznoprawnych,
- wartość majątku dłużnika ze wskazaniem obciążeń,
- przewidywana wysokość kosztów postępowania upadłościowego.
Natomiast TPI składa się przede wszystkim z informacji o:
- przewidywanym poziomie zwrotu z zaangażowanego kapitału dla planowanej inwestycji,
- średnim poziomie zwrotu z zaangażowanego kapitału dla porównywalnych inwestycji,
- przewidywanym poziomie ryzyka dla planowanej inwestycji,
- średnim poziomie ryzyka dla porównywalnych inwestycji.
Przygotowanie wiarygodnego testu prywatnego inwestora lub wierzyciela wymaga znajomości prawa konkurencji, rozumienia mechanizmów rynkowych i doświadczenia analitycznego. A rzetelność takiej analizy zmniejsza prawdopodobieństwo podważenia rynkowości transakcji.
Dlatego jeśli planują Państwo inwestycję lub rozważają wejście w układ, zachęcamy do kontaktu. W naszej praktyce łączymy kompetencje analityczne i prawne, współpracując z zespołem pomocy publicznej i prawa konkurencji z Olesiński i Wspólnicy. Dzięki temu zapewniamy wnikliwą analizę oraz przygotowanie raportu, który skutecznie ograniczy ryzyko uznania podjętych działań za niedozwoloną pomoc publiczną.
[1] Art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE)
[2] Art. 140 ust. 1 Prawa restrukturyzacyjnego
[3] Rozporządzenie Rady (UE) 2015/1589, motyw 25
